熊樟林：行政处罚上的“法盲”及其规范化

但在四要件犯罪论的主客观对合的框架下，难以形成与不法共犯论、责任共犯论的争论。

因此，他对中国主流法学理论的批判也不是从后现代理论出发对普适主义的解构，相反他不断地指出中国主流法学，无论是法律现代化理论及其种种变形，还是服务于法律职业的法律教义学，都是表明在全球美国化的世界帝国背景下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化。秋菊通过打官司讨个说法恰恰表明秋菊并非法治之外的被压迫者，而始终在注定失败的努力中学习如何成为驾驭法律的主体。

可以说，中国法律社会学研究和批判法律理论的发展无疑借鉴了西方法律社会学的理论工具，然而在对这些概念和理论的使用中，从一开始就与西方理论拉开了距离。这一点已经超越了长辈的权力，甚至超越了礼治秩序本身服务的目的：社会继替。可以说，中国的法学理论正是在这种世界帝国的边陲地带迅速成长起来。我们与其强调改革开放的超前立法与民国时代超前立法模式在技术层面上共同具有的适应性，不如强调改革开放的适应性超前立法与改革开放前的革命性超前立法在精神气质和政治理念上所共同具有的革命性。就学术场域而言，我们必须关注中国学术界过去四十年来的思想演变。

所不同的是，凌斌面对政法传统与法治传统对立的发展路径陷入困惑中，而徐斌则提出了一个安顿三个传统的通三统差序格局方案：从最核心的自然共同体扩展到更大范围的社会共同体、再扩展到更大的陌生人共同体，这三个共同体分别代表着三个不同传统。 凌斌和徐斌都意识到秋菊讨个说法就在于赔礼道歉，具体就是政法传统中的批评与自我批评，先让秋菊的丈夫自我批评并给村长道歉，然后村长自我批评并向秋菊一家道歉，当然也可能包括秋菊要自我批评不能如此执拗等等，从而达成团结—批评—团结的教育群众目的。此外，市场参与者的保护不能被理解为仅仅是客观法制度保障的单纯反映。

一部好的法律不仅好看，还应好用、管用、能用、易用、实用，否则不免遥看草色近却无之憾。中道思维执两用中，既反对左，也警惕右。美国的竞争法其实在向右转，以至于退回到第二次世界大战前德国的立场。后者建立在无知认识论上，是自由主义的价值观。

制度化的过程促进秩序的形成，秩序的形成有赖于制度的利器。反垄断法对知识产权滥用行为的规制相对于被制裁的权利所有人而言确无保护之意，但知识产权权利人利用合法垄断形成的优势地位也不是不变的，一个具有优势地位且因滥用而被制裁的知识产权权利人在未来不确定的时间也有可能被别的滥用行为所侵害。

对于垄断行为，美国反托拉斯法既有本身违法原则，也有合理原则，将抽象的合理原则转变为具体适用除外制度。芝加哥学派拿出来万用的法宝便是合理法则的彻底采用。自由是一个稀有和脆弱的被培育出来的东西。制度就是围绕理念而构建的。

学术界其实奉行鸵鸟政策，选择容易的方法，从而也造成通晓知识而缺乏问道、弘道之心，遂与商谈向道无缘，绝无以技进道的可能性。这足以表明，由于在竞争中能否取胜涉及该企业的生死存亡，企业总是希望承担最小的风险，想尽一切办法摆脱竞争的压力。事实上，许多问题在法律上都已有明确规定。X可以是对纯粹物理特征的命名，Y是对超出物理特征之外的东西的命名，算作是由集体意向性进行的功能赋予，C是进行功能赋予的情景。

竞争按照亚当•斯密的观点能够产生自身的和谐，形成哈耶克等人所言的通功易事秩序或偶合秩序。反垄断法强调国家以有为的方式间接干预经济。

美国的卡特尔组织是非法的，但当时的德国历史经济学派强调卡特尔维持经济秩序的积极作用，卡特尔被很多德国人作为积极的制度加以把握，被视为对抗托拉斯化的一道防护堤，因为其既没有垄断市场，又不是坚不可摧而阻止竞争，相反改变了竞争的性质，将混乱的经济带入秩序，不仅减缓企业垄断型集中，而且还保证了小公司的经营，优于过度竞争、托拉斯之类互惠组织形态，被视为一种协作性竞争形式。以个体戋戋之智无法胜任全能全知之神的工作，所以人类一思考，上帝就发笑。

一切法律均是具体处境中的法，具体秩序成为法的固有要素，是规范生成与适用的背景，是决断的制度性条件。市场竞争既能够创造出最有效的竞争者来书写市场经济的辉煌历史，又能够将竞争者改变成为最独裁的垄断者来结束市场经济辉煌的历史。正由于规范论以超脱于具体个案处境的抽象法规为法之所在，相对于必然是个人性的决断与超越个人之上的具体秩序，规范论思维遂得以主张拥有非个人性与客观性，迥然不同于决断论的个人性的恣意以及秩序中所蕴藏的封建性、阶层性或其他多元主义特性。但另一方面也应该看到，法律规则不可能完全预设社会生活中所发生的事情和避免人类语言本身的局限性，不可能用简明扼要的语言包罗、穷尽所有行为和事件，不可能覆盖社会发展和人的发展过程中的各种可能。在某种意义上，竞争法既反对自由放任主义，又坚决与经济干预主义划清界限，明晰群己界分的竞争自由底线，是维护竞争自由的社会协调之法，这在儒家的中庸学说中可以获得理论资源的支持。以效率为王道其实导致以力假仁的垄断霸道。

在中国经济法学界，研究竞争法蔚成风尚。企业在市场中具有垄断者和竞争者的双重身份，其通过竞争（如差异化策略）导致垄断（如增强了市场支配地位），企业之间的某些垄断（如合谋）也可能促进更大范围（如地区间或国家间）的竞争。

自由法运动，就强调法律确定的动态性。世纪之交的美国联邦司法部对微软公司的起诉和联邦法院的判决表明，唯效率的理论并没有被完全接受。

其次，人之理性仅仅是有限理性。如果说规范主义将法秩序概念的重点放在法的这一边，将法理解为抽象的实证法律规范的集合，那么，这种具体的秩序思考并不重视规范的体系，而是强调共同体内部的具体的秩序，将重点放在秩序这一边。

局部之和不等于整体，某些情况下1+1＞2，个体的理性行为的总和也可能导致非理性，所以规则之和不等于秩序的自动生成。货币只能依赖足够数量的共同体成员持续地对其作出集体接受或承认才能发挥特定的功能。制度一词总是在抽象意义上使用的，而导向性理念是制度主义的核心概念。实践证明，弹性保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。

巨型企业的影响不同于中小企业，具有市场支配地位的经营者举足轻重，相关作为和不作为都可能对市场竞争构成侵害。制度事实在本质上是集体意向性的拟制，而这种拟制最为彻底的情形即是法律拟制。

决断并不是来自适用规范的结果，而是一种无中生有的产物，来自虚无，决断的法效力绝非得自涵摄或法的论证结果，决断本身没有正确与否的问题，而是个人性的意志作用。为实现此理念，权力被建立起来，并设有机关。

制度是可以设计的，其结果主要取决于所设计制度包含的激励与约束。从而，纯然无中生有的决断就会再度被秩序性思维所吸收并限缩，决断变成预设秩序的外延。

这种雄心勃勃的建构理性实际上天然地具有乌托邦的倾向，用头脑中的理想国来取代现实的丑陋的旧世界。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。三、制度论对竞争法学的方法论意义：中道思维 完备意义上的法治国应该是制度与理念的结合体。离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就如水中挣扎的浮萍，因没有根基而只能随波逐流。

在德国，尽管被反限制竞争法悬为厉禁，建筑公司在投标之前，宁愿冒受罚的风险也要以身试法，进行协商，达成谅解，拟定共同办法以对付招标者，以避免自相残杀。虽然反垄断存在的基础是对限制竞争的干预，但是反垄断的目的也是维护自由竞争，这就要求政府与市场之间表现为一种动态的关系。

事实上，这不是自由保护或福利导向的非此即彼，而是自由保护是否其自身具有重要价值的问题。集体意向性就是常规性，塑造了制度性事实，对象化为社会实体。

理性选择为依据的制度建构其实赋予理性以不可承受之重。树立良好的市场竞争的规则、维护市场竞争的秩序、形成公平竞争的市场风气，才是其所应追求的真正的首要的社会公共利益。